Avis 20185347 Séance du 06/06/2019

Maître X, conseil de X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 5 novembre 2018, à la suite du refus opposé par le directeur de l'Office public de l'habitat Perpignan Méditerranée à sa demande de communication des documents suivants relatifs au marché public ayant pour objet des missions de diagnostics de performance énergétique ou de constat de risque d'exposition au plomb ou à l'amiante (DPE/CREP) : 1) l'acte d'engagement et ses annexes ; 2) le courrier de notification au titulaire du marché ou l'avis d'attribution ; 3) les attestations et extraits exigés au titre de l'article L8222-5 du code du travail, notamment l'extrait K bis ; 4) l'offre et la liste des candidats coattributaires mise à jour ; 5) l'état d'avancement de la réalisation de ce marché au 30 avril 2018 ; 6) le budget déjà consommé au 30 avril 2018 ; 7) le budget résiduel jusqu'au terme du marché. En l'absence de réponse du directeur de l'Office public de l'habitat Perpignan Méditerrannée à la date de sa séance, la commission rappelle en premier lieu, qu'aux termes de l'article L300-2 du code des relations entre le public et l'administration : « Sont considérés comme documents administratifs, (...) les documents produits ou reçus, dans le cadre de leur mission de service public, par l'État, les collectivités territoriales ainsi que par les autres personnes de droit public ou les personnes de droit privé chargées d'une telle mission. ». Elle en déduit que les documents produits ou reçus par les personnes de droit privé chargées d'une mission de service public ne constituent des documents administratifs que s'ils sont élaborés ou détenus dans le cadre de cette mission de service public. Les contrats conclus par ces personnes ne constituent donc eux-mêmes des documents administratifs que s'ils ont un lien suffisamment direct avec leur mission de service public. En l'espèce, la commission relève que le marché auquel se rapportent les documents sollicités, porte sur des prestations de diagnostic de performance énergétique et de constat de risque d'exposition au plomb ou à l'amiante au sein du patrimoine locatif appartenant à l'office public. Elle estime qu'eu égard à son objet, un tel marché se rattache directement à l'exécution de la mission de service public dont celui-ci est chargé. Les documents sollicités constituent donc des documents administratifs au sens des dispositions précitées du code des relations entre le public et l'administration. La commission précise en second lieu, qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent, y compris ceux relatifs à son exécution, sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret en matière commerciale et industrielle et faire ainsi obstacle à cette communication. Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret commercial ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires. L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution. L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas. En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants : - les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ; - dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises. La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables. Au regard de ces développements, la commission émet un avis favorable, sous les réserves rappelées, à la communication de l'ensemble des documents sollicités.