Avis 20184169 Séance du 31/08/2019

Maître X a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 31 août 2018, à la suite du refus opposé par la directrice générale de l'Agence publique pour l’immobilier de la justice à sa demande de copie des documents suivants relatifs au marché public de « Conception, réalisation, aménagement » du centre de détention de Polynésie Française : - l’acte d'engagement de la société X ; - les avenants au marché de la société X ; - les ordres de service notifiés à la société X ; - les comptes rendus de réunion de chantier hebdomadaires établis par X ; - les comptes rendus des réunions mensuelles entre l'AFU et la société X ; - le registre journal de l'exécution des tâches décrites dans le calendrier détaillé d’exécution établi par la société X ; - le calendrier détaillé d'exécution du marché et ses mises à jour ; - le calendrier prévisionnel d’intervention des sous-traitants ; - le rapport mensuel synthétique de la société X faisant apparaître le bilan provisoire de l’opération ; - le procès-verbal de réception ; - le procès-verbal de levée des réserves ; - le décompte général et définitif de la société X. La commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte de la décision du Conseil d’Etat du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n°375529) que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication. Le Conseil d’Etat a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires. L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution. L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas. En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants : - les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ; - dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises. La commission ajoute par ailleurs que dans sa décision du 21 octobre 2016 n° 380504 (aux tables), le Conseil d'Etat a jugé que la circonstance que la communication d’un document administratif soit de nature à affecter les intérêts d’une partie à une procédure juridictionnelle, ou qu’un document ait été transmis à une juridiction dans le cadre d’une instance engagée devant elle, ne fait pas obstacle à la communication de ces documents. En l'absence de réponse de l'administration, la commission estime que les documents sollicités sont communicables à toute personne en faisant la demande. Elle émet donc un avis favorable, et s'agissant de l'acte d'engagement et des avenants conclus avec l'attributaire, un avis favorable sous réserve de l'occultation des mentions protégées par le secret des affaires. Le présent avis est rendu au nom de la commission, par délégation donnée à son président en vertu des articles L341-1 et R341-5-1 du code des relations entre le public et l'administration.