Avis 20132924 Séance du 24/10/2013

Maître XXX XXX-XXX DE XXX, XXX, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 18 juillet 2013, à la suite du refus opposé par le président-directeur général de la société Groupe Autoroutes Paris-Rhin-Rhône (société APRR) à sa demande de communication des documents suivants, relatifs au marché public ayant pour objet le renforcement du viaduc de Clerval - PR 78+100 - autoroute A36 Mulhouse/Beaune, district de Villars-sous-Ecot : 1) les correspondances échangées avec les candidats lors de l'appel d'offres, notamment les questions complémentaires adressées au candidat attributaire et les réponses apportées ; 2) l'intégralité du marché de l'entreprise ou du groupement d'entreprises attributaire ; 3) les procès-verbaux établis par la commission d'appel d'offres et ceux relatifs à l'analyse et au classement des offres ainsi qu'au choix de l'attributaire. La commission rappelle que les actes produits ou reçus par la société APRR pour assurer l’entretien des autoroutes qui lui sont concédées constituent des actes administratifs soumis au droit d’accès institué par l’article 2 de la loi du 17 juillet 1978. Au nombre de ces actes figurent les marchés passés par la société APRR - une fois signés- , ainsi que les documents qui s’y rapportent, alors même que ces marchés n’ont pas été conclus en application du code des marchés publics et qu’ils ne comporteraient pas de clauses exorbitantes du droit commun (avis CADA n° 20123139 du 25 octobre 2012). Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret en matière commerciale et industrielle, protégé par les dispositions du II de l'article 6 de cette loi. Sont notamment visées par cette réserve les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics. En l’espèce, la société APRR a indiqué à la commission que les correspondances visées au point 1) de la demande, qui ont été échangées avec les entreprises candidates lors de la procédure d'appel d'offres, n’étaient pas communicables, au motif que leur contenu était intégralement couvert par le secret en matière commerciale et industrielle. La commission, qui a pris connaissance, à titre d’exemple, de la réponse faite par la société Baudin Châteauneuf aux questions posées par la personne responsable du marché, estime que les documents sollicités constituent des précisions complémentaires apportées par les entreprises candidates au mémoire technique présenté lors de la remise de leur offre et qu'elles doivent donc être soumises aux mêmes règles que celles applicables à ce document. Elle rappelle, à cet égard, que les mémoires techniques des entreprises qui se sont portées candidates, comme celui de l’entreprise attributaire, ne sont pas communicables à un tiers qui en ferait la demande, dès lors que ces mémoires contiennent nombre d'informations couvertes par le secret en matière commerciale et industrielle, notamment des mentions relatives aux moyens techniques dont dispose l'entreprise considérée (cf., par exemple, avis CADA n° 20090378 du 29 janvier 2009). Elle émet, dans ces conditions, un avis défavorable au point 1) de la demande. S'agissant des documents sollicités au point 2), la commission émet un avis favorable à la communication de l'acte d'engagement et des autres documents contractuels constituant le marché, sous réserve toutefois de l’occultation des mentions couvertes par le secret en matière commerciale et industrielle dans les conditions précédemment définies. Elle prend note, sur ce point, de l'intention de la société APRR de transmettre prochainement à la société Baudin Chateauneuf les documents que celle-ci demande, en respectant ces conditions. La société APRR a toutefois indiqué à la commission qu’elle estimait que l'offre de prix détaillée et le bordereau des prix unitaires du groupement attributaire ne pouvaient être communiqués à la société Baudin Chateauneuf sans méconnaitre le secret en matière commerciale et industrielle, dès lors que le marché auquel ces documents se rapporte fait partie d’un ensemble de marchés à caractère répétitif. La commission rappelle sa doctrine constante selon laquelle la communication des bordereaux de prix unitaires de l’entreprise attributaire d’un marché peut légalement être refusée, par exception à la règle générale de communicabilité de telles pièces, lorsque celle-ci risquerait de porter atteinte à la concurrence. Elle estime que cette réserve ne se limite pas au renouvellement du marché sur lequel porte la demande, mais s’étend également à l’ensemble des marchés portant sur des prestations analogues passés ou susceptibles de l’être à brève échéance. Il convient toutefois d’apprécier le caractère « analogue » des prestations soumises à appel d’offres de manière restrictive en fonction des caractéristiques propres du marché considéré, afin de ne pas priver les demandeurs du droit d’accès que leur garantit la loi du 17 juillet 1978. La société APRR a indiqué à la commission qu’en raison de l'importance de son patrimoine d'ouvrages d'art, elle passait fréquemment des marchés ayant un objet identique et portant sur des ouvrages de génie civil présentant des caractéristiques analogues à celles du viaduc de Clerval. La commission constate, d’une part, que les travaux faisant l’objet du marché en cause en l’espèce, tels que décrits par l’avis d’appel public à la concurrence, correspondent, non à la construction d’un nouvel ouvrage d’art, mais à des travaux d’entretien et de réparation d’un viaduc existant, consistant principalement en son renforcement longitudinal par précontrainte additionnelle extérieure, en la reprise de zones de bétons dégradées, en l’injection de fissures, en un changement et en une mise en conformité des dispositifs de la bande d’arrêt d’urgence et du terre-plein central ou encore en des travaux de réfection de la chaussée. Elle relève, d’autre part, que, selon les indications fournies par la société APRR, dix autres marchés de la même catégorie ont été passés par cette société concessionnaire au cours des années 2011 et 2012. La commission estime ainsi que le marché de renforcement du viaduc de Clerval, eu égard à la nature et à la consistance des travaux qu’il prévoit, ainsi qu’à la fréquence avec laquelle la société APRR organise des appels d’offres pour des marchés comparables, s’inscrit dans un ensemble de marchés portant sur des prestations analogues, passés ou susceptibles de l’être à brève échéance. Elle considère, dans ces conditions, qu’en application des principes précédemment rappelés, l'offre de prix détaillée et le bordereau des prix unitaires de l'attributaire ne sauraient être communiqués à un tiers, comme c’est le cas de la société Baudin Chateauneuf, sans porter atteinte à la concurrence lors de la passation de marchés ultérieurs. Elle émet donc, sur ce point, un avis défavorable à la demande. Enfin, s’agissant des documents visés point 3) de la demande, la société APRR a indiqué à la commission qu’aucune commission d'appel d'offres n’avait été constituée pour la passation du marché de renforcement du viaduc de Clerval. La commission ne peut donc que déclarer sans objet la demande sur ce point.