Conseil 20132294 Séance du 25/07/2013

La commission d'accès aux documents administratifs a examiné dans sa séance du 25 juillet 2013 votre demande de conseil relative au caractère communicable, au cabinet XXX et associés, conseil de la société XXX XXX, dont l'offre avait été jugée irrégulière, du bordereau des prix unitaires (BPU) de la société attributaire du marché public ayant pour objet la fourniture de mélanges gazeux et de leurs emballages, attribué le 28 juin 2011, sachant qu'une nouvelle procédure d'appel d'offres ouvert sera lancée début 2014 pour attribuer à nouveau ce même marché dont la durée était de 35 mois en l'état des informations portées à la connaissance de la commission. La commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s'y rapportent sont considérés comme des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par la loi du 17 juillet 1978. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions du II de l'article 6 de cette loi. Sont notamment visées par cette réserve, les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics. L'examen des offres des entreprises au regard du respect de ce secret conduit la commission à considérer que, sous réserve des spécificités propres à chaque marché, l'offre de prix détaillée de l'entreprise retenue est en principe communicable dans la mesure où elle fait partie intégrante du marché ou du contrat. Au titre de la spécificité de certains marchés, la commission considère cependant qu'il y a lieu de tenir compte du mode de passation du marché ou contrat, de sa nature et de son mode d'exécution. Ainsi, doivent par exemple faire l'objet d'un examen particulier les demandes d'accès aux documents – et notamment à l'offre de prix détaillée de l'attributaire – relatifs à des marchés qui s'inscrivent dans une suite répétitive de marchés portant sur une même catégorie de biens ou services et pour lesquels une communication du détail de l'offre de prix de l'entreprise attributaire à une entreprise concurrente serait susceptible de porter atteinte à la concurrence lors du renouvellement de ce marché. Le caractère répétitif du marché s'apprécie principalement au regard de sa durée. Lorsque l'administration lui fournit des informations en ce sens, la commission peut également tenir compte de la passation en cours ou imminente de marchés présentant des caractéristiques analogues par des collectivités comparables, situées dans le même bassin économique, pour lesquels la communication du bordereau des prix unitaires pourrait porter préjudice à l'entreprise attributaire si celle-ci y soumissionnait. En l'espèce, il semble que le marché en cause, attribué le 28 juin 2011, ait été conclu pour une durée de 35 mois, durée qui ne permet pas, en elle-même, de regarder ce marché comme un marché répétitif. La commission estime que la circonstance qu’une demande tendant à obtenir la communication du bordereau des prix unitaires de l’entreprise attributaire soit présentée peu de temps avant le renouvellement du marché en cause ne fait pas par elle-même obstacle à ce que cette demande soit satisfaite. Elle considère en effet que la communication du bordereau des prix unitaires de l’entreprise attributaire n’est pas susceptible de porter atteinte à la concurrence entre les candidats, dès lors que le délai qui sépare la signature du marché initial de l’engagement d’une nouvelle procédure pour son renouvellement est suffisamment important pour considérer que les conditions économiques offertes par l’entreprise attributaire lors de la passation du marché initial ont, depuis, été modifiées. Elle estime, dans la mesure où ce délai excède notablement une durée de deux ans, qu’en l’espèce, le bordereau des prix unitaires de l’entreprise attributaire du marché initial est intégralement communicable à toute personne qui en fait la demande en application de l’article 2 de la loi du 17 juillet 1978.