Conseil 20073564 Séance du 11/10/2007

Avis 20073564 sur le projet de décret relatif aux modalités de publication de certains documents par la Commission bancaire et le Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement. La directive 2006/48/CE concernant l'accès à l'activité des établissements de crédit et son exercice, notamment son article 144, et la directive 2006/49/CE relative aux exigences de fonds propres des établissements de crédit et des entreprises d’investissement, adoptées le 14 juin 2006, ont pour objet de mettre en place sur le territoire de l’Union européenne le dispositif de convergence internationale de la mesure et des normes des fonds propres des établissements bancaires et de crédit, adopté le 26 juin 2004 à Bâle, entre les Gouverneurs des banques centrales et les autorités de contrôle bancaires des pays du G10. Ce dispositif, dit de « Bâle II », prévoit notamment un processus de surveillance prudentielle assurant la possibilité pour les autorités de contrôle d’exiger des fonds propres supérieurs au niveau réglementaire compte tenu du profil de risques propre à chaque établissement. Pour assurer la transparence du dispositif de surveillance, il s’avère nécessaire de confronter les analyses des risques présentées par les établissements et par l’autorité en charge du contrôle bancaire. Les dispositions de ces deux directives ont fait l’objet d’une transposition en droit interne par l’ordonnance n°2007-571 du 19 février 2007, par le décret n°2007-745 du 9 mai 2007 et par deux arrêtés en date du 20 février 2007. Le présent projet de décret « relatif aux modalités de publication de certains documents par la Commission bancaire et le Comité des établissements de crédit et des entreprises d’investissement » a pour objet de transposer l’article 144 de la directive 2006/48/CE et de mettre en œuvre au plan national un système de publication de l’ensemble des informations pertinentes afférentes au contrôle bancaire, notamment d’assurer la transparence des critères et méthodes appliqués par l’autorité de contrôle. Le I de l’article 1er du projet de décret prévoit d’insérer à la section 3 du chapitre II du titre Ier du livre VI du code monétaire et financier un article R.612-6 qui est ainsi rédigé : « Sans préjudice des dispositions de l’article R.613-2-1, le Comité des établissements de crédit et des entreprises d’investissement assure la publication par voie électronique des orientations, méthodes et critères généraux dont il fait application pour les besoins de la surveillance prudentielle, notamment les modalités d’exercice des facultés prévues par la législation communautaire en matière prudentielle. / Ces documents, ainsi que le texte des dispositions législatives et réglementaires dont le Comité des établissements de crédit et des entreprises d’investissement fait application, la description des options retenues pour la transposition des directives 2006/48/CE du 14 juin 2006 concernant l’accès à l’activité des établissements de crédit et son exercice et 2006/49/CE du 14 juin 2006 sur l’adéquation des fonds propres des entreprises d’investissement et des établissements de crédit ainsi que des données statistiques agrégées sur les principaux aspects de la mise en œuvre de la surveillance prudentielle, sont accessibles à partir d’une page électronique unique, commune avec celle prévue par l’article R.613-2-1, de façon à permettre une comparaison utile des approches adoptées par les autorités compétentes en matière de surveillance prudentielle des Etats membres de la Communauté européenne ou parties à l’accord sur l’Espace économique européen. » Le II de l’article 1er prévoit, par l’introduction d’un article R.613-2-1 dans le même code, un dispositif similaire pour la Commission bancaire. Il est prévu d’assurer la publication de ces documents sur une page Internet unique commune à la Commission bancaire et au Comité des établissements de crédit et des entreprises d’investissement. Ces dispositions appellent les observations suivantes : 1. La commission considère que les documents dont la publication électronique est envisagée, qui sont détenus par des autorités administratives dans le cadre de leur mission de service public, revêtent le caractère de documents administratifs au sens de l’article 1er de la loi du 17 juillet 1978. 2. La commission rappelle qu’aux termes des premier et deuxième alinéas de l’article 7 de la même loi : « Font l’objet d’une publication les directives, les instructions, les circulaires, ainsi que les notes et réponses ministérielles qui comportent une interprétation du droit positif ou une description des procédures administratives. / Les administrations mentionnées à l’article 1er peuvent en outre rendre publics les autres documents administratifs qu’elles élaborent ou détiennent (…) / Un décret en Conseil d'Etat pris après avis de la commission mentionnée au chapitre III précise les modalités d'application du premier alinéa du présent article. » La commission considère que les documents mentionnés dans le projet de décret, dès lors qu’ils fixent des critères et définissent des procédures administratives de contrôle des établissements bancaires et des établissements de crédit, entrent dans le champ d’application du premier alinéa de l’article 7 de la loi du 17 juillet 1978 et doivent, à ce titre, faire l’objet d’une publication dans les conditions prévues par le décret n°2005-1755 du 30 décembre 2005 ou selon des modalités dérogatoires prévues par un décret en Conseil d’Etat pris après avis de la commission. 3. L’article 29 du décret du 30 décembre 2005 dispose que : « Les documents administratifs mentionnés au premier alinéa de l’article 7 de la loi du 17 juillet 1978 susvisée émanant des administrations centrales de l’Etat sont, sous réserve des dispositions de l’article 6 de la même loi, publiés dans des bulletins ayant une périodicité au moins trimestrielle et comportant dans leur titre la mention « Bulletin officiel ». Des arrêtés ministériels déterminent, pour chaque administration, le titre exact du ou des bulletins la concernant, la matière couverte par ce ou ces bulletins ainsi que le lieu ou le site Internet où le public peut les consulter ou s’en procurer copie ». L’article 32 du même décret dispose que « Les directives, instructions, circulaires mentionnées au premier alinéa de l'article 7 de la loi du 17 juillet 1978 susvisée, qui émanent des établissements publics, des autres personnes de droit public et des personnes de droit privé chargées de la gestion d'un service public, sont publiées, au choix de leur conseil d'administration : / 1° Soit par insertion dans un bulletin officiel lorsqu'il a une périodicité au moins trimestrielle ; / 2° Soit par transcription dans les trois mois sur un registre tenu à la disposition du public. / Cette publication peut intervenir par voie électronique ». La commission considère que, eu égard à l’autonomie fonctionnelle dont ils bénéficient, la Commission bancaire et le Comité des établissements de crédit et des entreprises d’investissement, lesquels assurent la publication des documents qu’ils élaborent dans le bulletin de la Banque de France et envisagent, après la suppression de ce dernier, de se doter de leur propre bulletin officiel, ne constituent pas des « administrations centrales » au sens de l’article 29 du décret du 30 décembre 2005. La commission en déduit qu’ils doivent être regardés comme des personnes de droit public au sens de l’article 32 de ce décret. Il en résulte que les documents qu’ils élaborent et qui entrent dans le champ d’application du premier alinéa de l’article 7 de la loi du 17 juillet 1978 doivent faire l’objet d’une publication par insertion dans un bulletin officiel ou dans un registre tenu à la disposition du public, notamment par voie électronique. 4. Il résulte de ce qui précède que la publication électronique de ces documents au sein d’un bulletin ou d’un registre électronique comportant l’ensemble des documents émanant de la Commission bancaire et du Comité des établissements de crédit et des entreprises d’investissement, tel que le bulletin dont ceux-ci envisagent de se doter dans les mois à venir, ne requiert l’édiction d’aucun texte. En revanche, la publication électronique des documents en cause sur une page Internet autonome, ainsi qu’il est envisagé, ne répond pas, à elle seule, aux dispositions de l’article 32 du décret du 30 décembre 2005 et requiert effectivement l’édiction d’un décret en Conseil d’Etat, pris après avis de la commission. Tout en regrettant, dans un contexte d’inflation normative, que le choix ait été fait de modalités de publication nécessitant l’édiction d’un décret en Conseil d’Etat, la commission émet un avis favorable au projet, qui est conforme aux dispositions de la loi du 17 juillet 1978. Elle ne se prononce pas, en revanche, sur sa rédaction, qui ne relève pas de sa compétence.