Avis 20204245 Séance du 10/12/2020

Maître X, conseil de Madame X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 26 octobre 2020, à la suite du refus opposé par la directrice générale du Groupe des Écoles Nationales d’Économie et Statistique à sa demande de communication, de préférence par courrier électronique, à défaut par voie postale, dans le cadre de la décision de licenciement en date du 18 août 2020 dont sa cliente a fait l'objet à la suite de l'enquête administrative menée par le cabinet X, des documents suivants : 1) les documents de la consultation ayant permis le choix du cabinet X ; 2) les documents établis par le GENES après acceptation de l’offre d’intervention de ce cabinet ; 3) les pièces relatives à l’exécution de sa prestation, plus particulièrement les documents établissant le cadre de mission de ce cabinet ; 4) l’ensemble des documents sur la base de laquelle la note produite par ce cabinet a été rendue, notamment les entretiens individuels menées, le diagnostic de situation et les conclusions et préconisation d’actions. A titre liminaire, la commission relève que selon l’article 1er du décret n° 2010-1670 du 28 décembre 2010 relatif au Groupe des écoles nationales d'économie et statistique, le Groupe des écoles nationales d'économie et statistique est un établissement public à caractère scientifique, culturel et professionnel constitué sous la forme d'un grand établissement au sens de l'article L. 717-1 du code de l'éducation. Il est dénommé sous le sigle GENES. La commission estime, en premier lieu, que les documents sollicités au point 1) sont en lien avec la mission de service public du GENES et qu'ils constituent des documents administratifs communicables à toute personne qui en fait la demande en application des dispositions de l'article L311-1 du code des relations entre le public et l'administration. Elle émet par suite un avis favorable. En, second lieu, s’agissant des documents sollicités au point 2) et 3), la commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n°375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication. Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires. L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution. L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas. En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants : - les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ; - dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises. La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables. Elle émet donc, sous les réserves précitées, un avis favorable à la communication de ces documents. En dernier lieu, s’agissant des documents sollicités au point 4), la commission rappelle également que les rapports d'audit et autres diagnostics demandés par une personne publique ou une personne privée chargée d’une mission de service public, dans le cadre de l’exercice de cette mission, revêtent le caractère de documents administratifs, communicables à toute personne qui en fait la demande, en application de l'article L311-1 du code des relations entre le public et l'administration, sous réserve, d’une part, qu’ils soient achevés, c'est-à-dire en l'espèce qu’ils aient été remis à leur commanditaire et, d’autre part, qu'ils soient dépourvus de caractère préparatoire. Elle précise que de tels rapports ne peuvent revêtir un caractère préparatoire, au sens des dispositions du livre III du code précité, que lorsqu'ils sont destinés à éclairer l'autorité administrative en vue de prendre une décision administrative déterminée et que cette décision n’est pas encore intervenue, ou que l’autorité administrative n’a pas manifestement renoncé à la prendre. Dans un tel cas, le caractère préparatoire d’un rapport s’oppose en principe à la communication immédiate de l’ensemble de son contenu, à moins, toutefois, que les éléments de ce rapport préparant une décision ultérieure ne soient divisibles de ses autres développements. Cette communication ne peut, enfin, intervenir que sous réserve de l’occultation ou de la disjonction des passages qui porteraient atteinte à l’un des intérêts protégés par l’article L311-6 du code des relations entre le public et l'administration, en particulier, de ceux qui feraient apparaître d'une personne un comportement dont la divulgation pourrait lui porter préjudice (témoignage, dénonciation, comportement répréhensible). En revanche, les passages de ces rapports qui procèderaient à une évaluation critique du fonctionnement du service public, et ne mettent pas en cause à titre personnel une société ou ses agents, ne sauraient être regardés comme portant une appréciation ou un jugement de valeur sur une personne et n'ont pas à être occultés. En l’absence de réponse de la directrice générale du GENES à la date de sa séance, la commission émet, sous les réserves précitées, un avis favorable à la communication des documents sollicités au point 4).