Avis 20192433 Séance du 28/11/2019

Madame X a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 2 mai 2019, à la suite du refus opposé par le maire de Lourdes à sa demande de communication, en sa qualité de conseillère municipale, des documents suivants : 1) le bordereau d'acquittement de la redevance d'exploitation due par la société Visa Touristique Lourdais au titre de la délégation de service public du petit train touristique routier : a) d'un montant de 27 000 euros pour l'année 2017 ; b) d'un montant de 27 000 euros pour l'année 2018 ; 2) le bordereau d'acquittement de la redevance d'occupation du domaine public par la société Visa Touristique Lourdais, exploitante du petit train touristique routier, d'un montant de 30 000 euros pour l'année 2018 ; 3) relatifs à l'ensemble des murs commerciaux dits « Bancs de la Grotte » : a) la copie des estimations des domaines de la valeur vénale et de la valeur locative ; b) la copie des diagnostics techniques réalisés par le bureau ACE Expertise ; c) l'avis d'attribution de marché, le cahier des charges du marché et l'offre déposée par le bureau de diagnostic ACE Expertise dans le cadre du diagnostic de ces murs ; d) la copie des conclusions de l'étude des conséquences juridiques du bouleversement de l'économie des contrats de ces murs, suite à l'entrée en vigueur de la loi Pinel, réalisée par le cabinet X, suite à la réponse donnée à la question écrite concernant les baux commerciaux et les loyers de ces murs, lors du conseil municipal du 14 décembre 2017 ; e) la copie du mandat d'engagement signé avec le cabinet X ; 4) les conclusions de l'étude relative au diagnostic et au pilotage de la masse salariale avec accompagnement à la mise en œuvre du régime indemnitaire tenant compte des fonctions, des sujétions, de l'expertise et de l'engagement professionnel (RIFSEEP), réalisée par KPMG Expertise et Conseil. En l’absence, à la date de sa séance, de réponse de l’administration, la commission rappelle, à titre liminaire, qu'elle n'est pas compétente pour se prononcer sur les droits d'information que les conseillers municipaux tirent, en cette qualité, de textes particuliers tel l'article L2121-13 du code général des collectivités territoriales, qui dispose que : « Tout membre du conseil municipal a le droit, dans le cadre de sa fonction, d'être informé des affaires de la commune qui font l'objet d'une délibération ». Toutefois, cette circonstance ne fait pas obstacle à ce que les élus puissent se prévaloir du droit d'accès prévu par le livre III du code des relations entre le public et l'administration, qui est ouvert à toute personne, indépendamment des fonctions qu'elle exerce ou des mandats qu'elle détient. En premier lieu, la commission estime que les documents relatifs aux conditions d'occupation du domaine public, notamment aux redevances d’occupation de ce domaine, sont communicables à toute personne qui en fait la demande, en application de l’article L311-1 du code des relations entre le public et l'administration. Elle émet donc un avis favorable à la communication des documents mentionnés aux points 1) et 2). En deuxième lieu, la commission considère que l'avis par lequel France Domaine évalue un actif est un document administratif communicable en application de l'article L311-1 du code des relations entre le public et l'administration, à toute personne qui en fait la demande, après que la transaction de vente ou d’achat a été conclue ou que l'administration y a définitivement renoncé, y compris donc lorsqu'une commune vend un élément de son domaine privé. En l'espèce, la commission émet un avis défavorable à la communication des documents mentionnés au a) du point 3) de la demande, dans la mesure où, d’une part, ces avis n’ont pas été annexés à une délibération de la commune, et d’autre part, la vente des biens en cause n'a pas encore été conclue et que la collectivité n'y a pas définitivement renoncé. En troisième lieu, la commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication. Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret commercial ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires. L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution. L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas. En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants : - les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ; - dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises. La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables. Ainsi, la commission émet un avis favorable à la communication des documents mentionnés au c) du point 3), sous les réserves ainsi rappelées. En quatrième lieu, la commission estime que les diagnostics techniques mentionnés au b) du point 3) sont communicables à toute personne qui en fait la demande en application de l'article L311-1 du code des relations entre le public et l'administration, et, le cas échéant, des articles L124-1 et suivants du code de l'environnement en tant que ces documents seraient susceptibles de concerner l'impact des états de l'environnement (notamment l'air) sur l'état de la santé humaine, la sécurité et les conditions de vie des personnes, et ainsi de contenir des informations relatives à l'environnement. Elle émet donc un avis favorable sur ce point. En cinquième lieu, la commission relève que le premier alinéa de l’article 66-5 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques dispose : « En toutes matières, que ce soit dans le domaine du conseil ou dans celui de la défense, les consultations adressées par un avocat à son client ou destinées à celui-ci, les correspondances échangées entre le client et son avocat, entre l'avocat et ses confrères à l'exception pour ces dernières de celles portant la mention « officielle », les notes d'entretien et, plus généralement, toutes les pièces du dossier sont couvertes par le secret professionnel ». En application de ces dispositions, le Conseil d'État (CE, Ass. 27 mai 2005, Département de l'Essonne) a jugé que l'ensemble des correspondances échangées entre un avocat et son client, en l’espèce un département, notamment les consultations juridiques rédigées par l'avocat à son intention, sont des documents administratifs couverts par le secret professionnel. Il résulte également de la jurisprudence de la Cour de cassation que le secret professionnel de l’avocat couvre l’ensemble des pièces du dossier ainsi que l’ensemble des correspondances échangées entre l’avocat et son client, y compris celles de ces correspondances qui n’ont pas de rapport direct avec la stratégie de défense – comme la convention d'honoraires, ou les facturations afférentes émises par l’avocat (Cour de cassation, Civ-1, 13 mars 2008, pourvoi n° B05 – 11314). Par suite, elle considère que les documents mentionnés aux d) et e) du point 3) de la demande, en l'espèce la convention conclue entre la commune et un cabinet d'avocats, ainsi que l’étude réalisée par ce dernier, sont des documents administratifs protégés par le secret professionnel. Ils ne sont donc pas communicables à des tiers en application du h) du 2° de l'article L311-5 du code des relations entre le public et l'administration. En dernier lieu, la commission estime que le document mentionné au point 4) revêt un caractère administratif et est communicable à toute personne qui en fait la demande en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration, sous réserve que ce document soit achevé, c'est à dire ait été remis à son commanditaire, et qu'il ne revête plus un caractère préparatoire à une décision administrative à intervenir. Elle émet donc, sous ces réserves, un avis favorable.