Avis 20184062 Séance du 28/02/2019

Maître X, X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 17 août 2018, à la suite du refus opposé par le président de SNCF Réseau à sa demande de communication de préférence sous format électronique, de l'intégralité et sans occultation des documents relatifs aux conventions pour la réalisation des études et travaux visant la réouverture au trafic voyageur de la ligne Nantes-Nort sur-Erdre-Chateaubriant : 1) l'ensemble des marchés publics s'y rapportant et tous les avenants passés à ces marchés ; 2) l'ensemble des comptes rendus de chantier intervenus dans le cadre de cette opération ; 3) l'ensemble des ordres de service notifiés par SNCF RESEAU et/ou son éventuel délégataire de maîtrise d'ouvrage aux titulaires desdits marchés publics et notamment ceux par lesquels des travaux supplémentaires ont été notifiés ; 4) l'ensemble des mémoires en réclamation notifiés à SNCF RESEAU et/ou son délégataire de maîtrise d'ouvrage par les titulaires des marchés publics sus-visés ; 5) l'ensemble des notes du ou des maîtres d’œuvre sur lesdits mémoires en réclamation ; 6) les réponses apportées par SNCF RESEAU à ces mémoires en réclamation ; 7) l'ensemble des décomptes généraux et définitifs notifiés aux titulaires desdits marchés publics ; 8) l'ensemble des protocoles transactionnels ou jugements intervenus dans le cadre de ces éventuels litiges ; 9) A défaut d'intervention de protocoles transactionnels ou de jugements, l'ensemble des écritures et pièces échangées par SNCF RESEAU et les titulaires desdits marchés publics dans les procédures contentieuses ou pré-contentieuses actuellement en cours. La commission rappelle que si l'article 1er de la loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique garantit désormais au profit des administrations mentionnées au premier alinéa de l'article L300-2 un droit d'accès aux documents administratifs détenus par les autres administrations de ce même article, son exercice est limité aux documents nécessaires à l'accomplissement de leurs missions de service public. En l'espèce, la commission constate que les documents administratifs sollicités portent sur des marchés publics passés entre SNCF RESEAU et des prestataires privés pour les travaux liés aux infrastructures ferroviaires du projet de la ligne Nantes-Nort sur-Erdre-Chateaubriant que le conseil départemental finance en partie. La présente demande étant donc bien motivée par l'accomplissement des missions de service public confiées au demandeur, la commission se déclare compétente pour en connaître. Elle rappelle toutefois que le droit d’accès ainsi reconnu au département de Loire-Atlantique s'applique sans préjudice des droits d'information qu’il peut tirer, en qualité de partie à la « convention de financement - phase réalisation », de cette convention, notamment de son article 5, qu’elle n’est pas compétente pour interpréter. Dans le cadre du droit d’accès, la commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs communicables à tous. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code auxquelles renvoient les dispositions précitées de l’article 1er de la loi du 7 octobre 2016 pour une République numérique. La commission estime que ce secret est également opposable à la personne publique, qui sans être partie au contrat, en assure le financement partiel, quelque soit la hauteur de cette participation. Il résulte de la décision du Conseil d’Etat du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n°375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication. Le Conseil d’Etat a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires. L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution. L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas. En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants : - les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ; - dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises. Au regard de ces développements, la commission émet un avis favorable s'agissant des documents visés aux points 1) à 7), sous réserve de l'occultation des informations protégées par le secret des affaires, qui est opposable au demandeur. Elle se déclare, en revanche, incompétente sur les points 8) et 9) de la demande. La commission rappelle en effet qu'une transaction destinée, conformément à l’article 2044 du code civil, à terminer ou à prévenir un litige devant une juridiction ne peut être regardée comme un document administratif entrant dans le champ d’application du titre Ier du livre III du code des relations entre le public et l’administration. Il en est de même des éventuelles écritures et pièces échangées dans le cadre des procédures engagées devant les juridictions ou d'opérations préliminaires à de telles procédures, selon les dispositions du f) du 2) de l'article L311-5 du code des relations entre le public et l'administration.