Avis 20210309 Séance du 04/03/2021

Maître X, conseil de la société X, a saisi la Commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 15 janvier 2021, à la suite du refus opposé par le directeur général de la SAS CAMPUS AGRO à sa demande de communication des documents suivants relatifs au contrat portant sur des travaux au campus de l’Institut des sciences et industries du vivant et de l’environnement (AGROPARISTECH) et de l’Institut national de la recherche agronomique (INRA) sur le plateau de Saclay (91), soumis à l'ordonnance nº 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques et privées non soumises au code des marchés publics, alors en vigueur : 1) le contrat signé avec le groupement retenu, dont GTM BÂTIMENT est le mandataire, et l'ensemble de ses annexes ; 2) la lettre de candidature de ce groupement et ses annexes ; 3) la déclaration du candidat ; 4) l’offre financière du groupement retenu, décomposant le coût global du contrat entre études, travaux, aménagements mobiliers, services, renouvellement, exploitation et maintenance ; 5) les délais d’exécution de l’offre retenue ; 6) le mémoire du groupement retenu ; 7) le rapport de présentation du contrat ; 8) les procès-verbaux d'ouverture des plis ; 9) la preuve de la réception, dans les délais impartis, de l’offre initiale, de l’offre intermédiaire et de l’offre finale du groupement retenu ; 10) les preuves justifiant que les membres du groupement retenu n’entrent dans aucun des cas d’interdiction de soumissionner prévus à l’article 8 de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 ; 11) le rapport d'analyse des offres de la phase « offre finale » ; 12) le rapport d'analyse des offres de la phase « offre intermédiaire » ; 13) la méthode de notation utilisée critère par critère ; 14) les autres éléments de notation et de classement des offres ; 15) les caractéristiques et avantages de l’offre retenue ; 16) le classement de l’offre retenue, critère par critère ; 17) le taux d’actualisation retenu pour calculer le coût global du contrat ; 18) toute décision ou avis se rapportant à l’estimation préalable du coût global du contrat ; 19) les rapports d'analyse technique, économique ou juridique internes ou produits par des conseils ; 20) le nombre et le nom des candidats ayant remis une offre intermédiaire et une offre finale ; 21) tout autre document non listé ci-dessus ayant trait au contrat relatif à son attribution. La commission, qui a pris connaissance des observations du directeur général de la SAS CAMPUS AGRO, rappelle, d'une part, qu'aux termes de l'article L300-2 du code des relations entre le public et l'administration : « Sont considérés comme documents administratifs, au sens des titres Ier, III et IV du présent livre, quels que soient leur date, leur lieu de conservation, leur forme et leur support, les documents produits ou reçus, dans le cadre de leur mission de service public, par l'État, les collectivités territoriales ainsi que par les autres personnes de droit public ou les personnes de droit privé chargées d'une telle mission (...) ». La commission rappelle, d'autre part, que le Conseil d'État a jugé, dans sa décision de section « Association du personnel relevant des établissements pour inadaptés (APREI) » du 22 février 2007 (n° 264541, au Recueil), « qu'indépendamment des cas dans lesquels le législateur a lui-même entendu reconnaître ou, à l’inverse, exclure l’existence d’un service public, une personne privée qui assure une mission d’intérêt général sous le contrôle de l’administration et qui est dotée à cette fin de prérogatives de puissance publique est chargée de l’exécution d’un service public. Toutefois, même en l’absence de telles prérogatives, une personne privée doit également être regardée, dans le silence de la loi, comme assurant une mission de service public lorsque, eu égard à l’intérêt général de son activité, aux conditions de sa création, de son organisation ou de son fonctionnement, aux obligations qui lui sont imposées ainsi qu’aux mesures prises pour vérifier que les objectifs qui lui sont assignés sont atteints, il apparaît que l’administration a entendu lui confier une telle mission ». La commission en déduit que lorsqu'une personne morale de droit privé est chargée d'une mission de service public, les documents qu'elle élabore ou détient ne constituent des documents administratifs au sens de l'article L300-2 du code des relations entre le public et l'administration que si leur objet les rattache directement à l'exécution de la mission de service public qui lui a été confiée. En l'espèce, la commission observe que le cadre de réalisation du projet visant à regrouper, sur le plateau de Saclay, les sites de l'école AGROPARISTECH et les laboratoires de l'INRA est celui d'un contrat de partenariat public /public, associant ces deux établissements publics et la Caisse des dépôts et consignations. Ce partenariat est porté par la société CAMPUS AGRO, société par action simplifiée de droit privé créée le 27 juin 2014, ayant la responsabilité d'assurer la maîtrise d'ouvrage du projet, tant dans sa phase de conception et de réalisation, que dans la période d’exploitation courante du campus pour une durée de trente ans. La commission relève que cette société à capitaux publics, filiale d'AGROPARISTECH, est présidée par cet établissement public. Elle constate par ailleurs que le terrain d'assiette du projet, qui appartient au domaine public d'AGROPARISTECH, sera mis à sa disposition dans le cadre d'une autorisation d’occupation temporaire du domaine public lui conférant des droits réels immobiliers. Une convention de mise à disposition des locaux construits au bénéficie d'AGROPARISTECH en contrepartie d'un loyer, complète le dispositif. La commission estime ainsi, eu égard aux modalités de création et de fonctionnement de la société CAMPUS AGRO, ainsi qu'à l'objet de son intervention dans le cadre du montage contractuel retenu, à savoir la conception, la réalisation, l’exploitation d'ouvrages publics affectés au service public de l’enseignement supérieur, que cette société assure, pour le compte d'AGROPARITECH et de l'INRA, une mission de service public au titre de la réalisation de cette opération immobilière. La commission relève, en l'espèce, que le contrat global de conception, réalisation, exploitation, maintenance que la société CAMPUS AGRO a conclu avec le groupement retenu, qui se rapporte à la réalisation des ouvrages, se rattache à sa mission de service public. Ce marché public de droit privé ainsi que les pièces qui s’y rapportent constituent dès lors des documents administratifs. La commission rappelle, à cet égard, qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s'y rapportent sont considérés comme des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication. Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires. L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution. En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants : - les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ; - dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres), les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises. La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables. En application de ces principes, la commission estime que les documents administratifs sollicités aux points 1) à 3), 5) et 7) à 21) sont communicables à toute personne qui en fait la demande en application de l'article L311-1 du code des relations entre le public et l'administration, sous réserve de l'occultation des mentions protégées par le secret des affaires. Elle émet donc, dans cette mesure, un avis favorable à la demande. En revanche, la commission émet un avis défavorable s'agissant de la communication des documents mentionnés aux points 4) et 6), dès lors que ces documents sont couverts par le secret des affaires.