Avis 20193185 Séance du 25/06/2020

Maître X, conseil de la société X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 4 décembre 2019, à la suite du refus opposé par la directrice générale de SNCF Gares et Connexions à sa demande de communication des documents suivants concernant le lot n° 2 « Charpente Métallique », du marché public portant sur un programme de réhabilitation de la grande halle voyageurs, de la petite halle latérale et du bâtiment interstitiel de la gare de Paris Austerlitz, pour lequel le groupement composé des entreprises X (mandataire solidaire), X, X et X a été retenu pour sa réalisation, puis résilié par notification en date du 30 mai 2018 pour faute et aux frais et risques de la société X, la part de ce lot lui étant dévolue, entraînant pour sa cliente, la société X, la qualité de mandataire solidaire d'un groupement composé de la société X et de l'entreprise X pour la poursuite du chantier, nécessitant une modification du périmètre du lot n° 1 « Echafaudages » confié au groupe ALTRAD afin que la société X puisse réaliser les tâches qui lui ont été confiées : I) s'agissant des documents relatifs à la décision du 30 mai 2018 d'éviction du mandataire solidaire du groupement intégrant la société X, pour fautes commises en cette qualité : 1) toute communication échangée entre SNCF Mobilités (Gares & Connexions) et/ou la maîtrise d'œuvre AREP avec la société X directement ou indirectement, relative à des manquements de cette société à ses obligations contractuelles au titre de ce marché, incluant les pièces ci-dessous, visés à la lettre du 30 mai 2018 : a) la lettre recommandée avec accusé de réception n° 1A 134 420 4344 3 du 6 avril 2018 ; b) la lettre recommandée avec accusé de réception n° 11A 134 420 4343 6 du 6 avril 2018 ; c) la lettre recommandée avec accusé de réception n° 1A 134 420 43511 du 26 avril 2018 ; d) le compte rendu de la réunion du 12 avril 2018 notifié le 16 avril 2018 ; e) la lettre recommandée avec accusé de réception du 7 mai 2018 par laquelle l'intervention de la société X sur le tympan a été annulée ; f) la lettre recommandée avec accusé de réception du 25 mai 2018 par laquelle le chantier a été arrêté ; 2) toute communication interne à SNCF Mobilités (Gares & Connexions) ou échangée entre SNCF Mobilités (Gares & Connexions) et la maîtrise d'œuvre AREP, ayant directement ou indirectement pour objet des manquements d'X à ses obligations contractuelles ; II) tout autre document postérieur à la décision du 30 mai 2018 ayant pour objet ou pour effet d'aménager les conséquences de la résiliation de la part de marché dévolue à la société X impliquant l'abandon de sa qualité de mandataire solidaire du groupement dont X était membre, notamment tout accord qui aurait été passé entre SNCF MOBILITES et la société X ; III) s'agissant de la résiliation de la part de marché dévolue à X, ayant conduit au remplacement du titulaire initial par la société X formalisée par voie de simple avenant, daté du 18 janvier 2019, tout document administratif préalable à la signature dudit avenant, notamment tout avis ou rapport, relatif à la compatibilité de cette modification du marché par voie d'avenant avec les règles relatives à la modification des marchés publics, conformément aux articles L2194-1 et suivants et R2194-1 et suivants du code des marchés publics ; IV) s'agissant de la modification du périmètre du lot n°1 « Echafaudages » confié au groupe ALTRAD, tout document administratif relatif aux justifications, aux conditions et modalités de modifications successives des documents contractuels relatifs au lot n° 1 « Echafaudages ». La commission relève qu'aux termes de l’article L2141-1 du code des transports, dans sa version applicable à compter du 1er janvier 2015 au 1er janvier 2019, l'établissement public national industriel et commercial dénommé « SNCF Mobilités » a notamment pour objet : « 3° De gérer, de façon transparente et non discriminatoire, les gares de voyageurs qui lui sont confiées par l'État ou d'autres personnes publiques et de percevoir à ce titre auprès des entreprises ferroviaires, toute redevance ». Aux termes de l'article L2141-3 du même code, dans sa version applicable au titre de cette même période : « SNCF Mobilités conclut avec l'État un contrat d'une durée de dix ans, actualisé tous les trois ans pour une durée de dix ans. Ce contrat détermine notamment les objectifs assignés à l'entreprise en matière de qualité de service, de trajectoire financière, de développement du service public ferroviaire et du fret ferroviaire, d'aménagement du territoire et de réponse aux besoins de transport de la population et des acteurs économiques. / SNCF Mobilités rend compte chaque année, dans son rapport d'activité, de la mise en œuvre du contrat mentionné au premier alinéa du présent article. Ce rapport est adressé au Parlement, à l'Autorité de régulation des activités ferroviaires et routières et au Haut Comité du système de transport ferroviaire. » et aux termes de l'article L 2141-13 de ce code, dans cette même version : « Sous réserve des dispositions législatives applicables aux ouvrages déclarés d'intérêt général ou d'utilité publique, SNCF Mobilités exerce tous pouvoirs de gestion sur les biens immobiliers qui lui sont remis ou qu'il acquiert. (...) / Il peut procéder à tous travaux de construction ou de démolition. / Il assume toutes les obligations du propriétaire, en particulier celles prévues à l'article L2123-3-6. » La commission déduit de l'ensemble de ces dispositions que les documents se rapportant directement aux missions de gestion des gares de voyageurs selon les principes du service public revêtent le caractère de documents administratifs au sens de l'article L300-2 du code des relations entre le public et l'administration. La commission considère par ailleurs qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s'y rapportent sont considérés comme des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de cette loi. Sont notamment visées par cette réserve les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics. Elle rappelle également que les documents faisant apparaître le comportement d'une personne nommément désignée ou aisément identifiable, y compris une personne morale n'agissant pas dans le cadre d'une mission de service public, dont la divulgation pourrait lui porter préjudice, n'est communicable qu'à cette personne, conformément aux dispositions de l'article L311-6 susmentionné. En l'espèce, la commission, prend acte de ce que SNCF Gares et Connexions a communiqué au demandeur les documents sollicités au point 1) du I et déclare la demande sans objet dans cette mesure. S'agissant des documents mentionnés au 2) du I, la commission comprend que ceux-ci ont trait aux manquements de la société X à ses obligations contractuelles au titre d'un marché public. Ainsi, à supposer qu'ils soient susceptibles d'être identifiés par l'administration, elle estime qu'ils font nécessairement apparaître le comportement de cette entreprise dans des conditions susceptibles de lui porter préjudice. Elle émet donc un avis défavorable à ce point de la demande. S'agissant des documents demandés visés au point II), la commission comprend qu'ils ont trait à l'aménagement des conséquences pour la société X de la résiliation de la part de marché lui étant dévolue. La commission comprend de la réponse de SNCF Gares et Connexions qu'au nombre de ces documents existe notamment un protocole transactionnel. La commission rappelle que par une décision n° 403465 du 18 mars 2019, le Conseil d'État a jugé qu'un protocole transactionnel conclu par l’administration afin de prévenir ou d’éteindre un litige relevant de la compétence de la juridiction administrative constitue un contrat administratif et présente le caractère d’un document administratif communicable sous réserve des mentions relevant d'un secret protégé. Lorsqu’un tel contrat vise à éteindre un litige porté devant la juridiction administrative, sa communication est toutefois de nature à porter atteinte au déroulement de la procédure juridictionnelle engagée. Elle ne peut, dès lors, intervenir, sous réserve du respect des autres secrets protégés par la loi tel notamment le secret des affaires, qu’après que l’instance en cause a pris fin. La commission estime que ce document, ainsi que ceux qui sont susceptibles d'être identifiés par l'administration comme répondant à la demande, sont communicables au demandeur, le cas échéant après occultation des mentions relevant d'un secret protégé, notamment en application des dispositions de l'article L311-6 du code des relations entre le public et l'administration. La commission émet un avis favorable sur ce point, sous ces réserves. S'agissant des documents demandés mentionnés au point III), la commission estime qu'une analyse juridique telle que celle sollicitée, si elle existe, a un lien suffisamment direct avec la mission de service public de SNCF Gares et Connexions et qu'elle revêt dès lors le caractère de document administratif communicable à toute personne qui en ferait la demande en application de l'article L311-1 du code des relations entre le public et l'administration, après occultation des éventuelles mentions qui porteraient atteinte au secret des affaires, dès lors que la procédure à laquelle elle se rapporte est achevée, sauf si elle émane d'un avocat. La commission rappelle, ainsi que l’a jugé le Conseil d’État (CE, Ass., 27 mai 2005, Département de l’Essonne), que l’ensemble des correspondances échangées entre un avocat et son client, et notamment les consultations juridiques rédigées par l’avocat à son intention (CCASS 1ère Ch, 13 mars 2008, n° 05-11314), si elles constituent des documents administratifs, sont couvertes par le secret professionnel, protégé par l’article 66-5 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971. En l'espèce, la commission comprend de la réponse de SNCF Gares et Connexions qu'un document répondant à la demande est une analyse juridique émanant d'un avocat. La commission émet, par suite, un avis défavorable à sa communication. En revanche, s'il existe d'autres documents administratifs susceptibles de répondre à la demande et que SNCF Gares et Connexions est en mesure d'identifier, ils sont communicables au demandeur, sous réserve de l'occultation préalable des mentions relevant d'un secret protégé en application des dispositions des articles L311-5 et L311-6 du code des relations entre le public et l'administration. La commission émet donc un avis favorable à ce point de la demande dans cette mesure, sous les réserves qui viennent d'être rappelées. S'agissant des documents demandés visés au point IV), la commission considère qu'ils sont communicables sous les mêmes réserves que ceux sollicités au point III). Elle émet donc, dans cette mesure, un avis favorable.