Avis 20141070 Séance du 29/04/2014

Maître XXX XXX a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 11 mars 2014, à la suite du refus opposé par le le président de l'autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP) à sa demande de communication des documents comportant la décomposition détaillée (sous-détail de prix) des deux offres de référence suivantes proposées par l’opérateur historique Orange : 1) l’offre de référence pour la création de points de raccordements mutualisés, destinée aux opérateurs exploitant des réseaux ouverts au public et établie en application de la décision n° 2011-0668 de l’ARCEP en date du 14 juin 2011 ; 2) l’offre d’accès aux installations de génie civil et d’appuis aériens pour les liens NRA SR, destinée aux opérateurs de réseaux optiques ouverts au public et établie en application d’une recommandation de l’ARCEP. Après avoir pris connaissance de la réponse du directeur général de l’ARCEP à la demande qui lui a été adressée, la commission rappelle qu’en application de l’article L37-1 du code des postes et des communications électroniques, le ministre chargé des communications électroniques et l’ARCEP veillent, notamment, à « l'exercice au bénéfice des utilisateurs d'une concurrence effective et loyale entre les exploitants de réseau et les fournisseurs de services de communications électroniques. A ce titre, ils veillent à l'exercice de la concurrence relative à la transmission des contenus et, lorsque cela est approprié, à la promotion d'une concurrence fondée sur les infrastructures ». L’ARCEP peut, pour l’exercice de cette mission, imposer certaines obligations, en matière d'interconnexion et d'accès, aux opérateurs exerçant une influence significative sur un marché du secteur des communications électroniques. Parmi ces obligations, figurent, au 1° de l’article L38 du même code, celle de « rendre publiques des informations concernant l'interconnexion ou l'accès, notamment publier une offre technique et tarifaire détaillée d'interconnexion ou d'accès lorsqu'ils sont soumis à des obligations de non-discrimination ; l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes peut imposer, à tout moment, des modifications à une telle offre pour la mettre en conformité avec les dispositions du présent code. L'opérateur communique à cette fin à l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes toute information nécessaire », au 4° du même article, celle de « ne pas pratiquer de tarifs excessifs ou d'éviction sur le marché en cause et pratiquer des tarifs reflétant les coûts correspondants » et au 5° du même article, celle de « isoler sur le plan comptable certaines activités en matière d'interconnexion ou d'accès, ou tenir une comptabilité des services et des activités qui permette, y compris sur les marchés de détail associés à un marché de gros sur lequel l'opérateur est réputé exercer une influence significative, de vérifier le respect des obligations imposées au titre du présent article ». Dans ce cadre, l’ARCEP a entendu imposer des obligations à France Télécom devenue Orange qu’elle a reconnue, par décision du 14 juin 2011, comme opérateur exerçant une influence significative sur le marché des offres de gros d’accès aux infrastructures physiques constitutives de la boucle locale filaire. Parmi ces offres de gros, figurent l’offre d’accès à la sous-boucle locale (point de raccordement mutualisé), visée au point 1) de la demande, et l’offre « NRA-SR » d’accès aux infrastructures de génie civil comprises entre le point d’accès à la boucle locale et le point d’accès à la sous-boucle locale, offre visée au point 2) de la demande. La décision de l’ARCEP impose notamment à la société Orange d’offrir, pour ces prestations, des tarifs reflétant les coûts correspondants, en respectant en particulier les principes d’efficacité, de non-discrimination et de concurrence effective et loyale et de publier une offre technique et tarifaire selon des modalités définies par l’autorité de régulation. La commission estime que les documents détenus par l’ARCEP lui permettant de s’assurer, dans le cadre de sa mission de régulation économique des marchés de gros de communications électroniques, que la société Orange se conforme à ses obligations sont des documents administratifs relevant du droit d’accès établi par la loi du 17 juillet 1978. Elle considère toutefois que les données relatives au détail des coûts ayant permis à Orange de déterminer les prix de ses offres de gros sont, malgré la circonstance que cette société est en position de quasi-monopole sur le marché des accès aux boucles locales comme le reconnaît la décision précitée de l'ARCEP, protégées par le secret en matière commerciale et industrielle dès lors que la divulgation de ces données serait susceptible de révéler la structure des coûts de l’entreprise qui, sur d'autres marchés, exerce son activité en milieu concurrentiel. Elle émet donc un avis défavorable à la communication des documents sollicités.