Conseil 20183076 Séance du 25/10/2018

La commission d'accès aux documents administratifs a examiné dans sa séance du 25 octobre 2018 votre demande de conseil relative au caractère communicable, à des candidats évincés de l'accord-cadre portant sur des travaux divers de bâtiments, du pourcentage de remise proposé par le titulaire. La commission observe à titre liminaire que l'accord-cadre faisant l'objet de la saisine n'a semble t-il pas vocation à donner lieu à des remises en concurrence périodiques dès lors qu'il n'a été conclu qu'avec l'attributaire. Elle rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication. Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires. L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution. L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas. En l'espèce, la commission observe que le candidat retenu a rempli un bordereau de prix unitaires portant sur les fournitures destinées à être utilisées lors de l'exécution du marché. Eu égard aux principes rappelés ci-dessus, ce bordereau n'est pas communicable. En outre, l'attributaire a mentionné, dans l'acte d'engagement, un pourcentage de remise sur les tarifs de son fournisseur, destiné à permettre le calcul du prix des fournitures hors bordereau de prix unitaire, et ayant donc vocation à se substituer à ce bordereau. De plus, la commission relève qu'au prix des fournitures calculé à l'aide de cette remise, en lieu et place du bordereau de prix, s'ajoutera un taux horaire de main d'œuvre ainsi qu'un forfait de déplacement sur site, l'ensemble de ces éléments constituant le prix global du candidat. Par conséquent, elle estime que ce pourcentage de remise constitue un détail du prix global de l'offre du candidat retenu, protégé à ce titre par le secret des affaires. La commission considère donc que le pourcentage de remise n'est pas communicable au regard des dispositions de l'article L311-6 du code des relations entre le public et l'administration.