Avis 20180531 Séance du 15/09/2018

Maître X, X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 24 janvier 2018, à la suite du refus opposé par le maire de Falicon à sa demande de communication des documents suivants concernant le marché public n° 02-2016 ayant pour objet des travaux de confortement de talus - Chemin du Faliconnet : 1) la liste des candidats admis à présenter une offre ; 2) le rapport de présentation du marché ; 3) le procès-verbal d'ouverture des plis, des candidatures ou des offres ; 4) la lettre de notification du marché ; 5) le rapport d'analyse des offres ; 6) les éléments de notation et de classement ; 7) l'offre de prix globale des entreprises non retenues ; 8) s'agissant de l'entreprise attributaire : a) la lettre de candidature (formulaire DC1 ou DC2) ; b) l'état annuel des certificats reçus (formulaire DC7) ; c) la déclaration du candidat (formulaire DC5) ; d) l'offre de prix globale ; e) l'acte d'engagement signé et ses annexes ; f ) les pièces contractuelles ; g) l'avis d'attribution. Après avoir pris connaissance de la réponse du maire de Falicon, la commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret en matière commerciale et industrielle et faire ainsi obstacle à cette communication. Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret commercial ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires. L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret en matière commerciale et industrielle conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution. L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas. En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants : - les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ; - dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises. La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables. Au regard de ces développements, la commission émet un avis favorable s’agissant des points 1, 7, 8 d) et 8 g). Elle émet, par ailleurs, un avis favorable, sous les réserves rappelées tenant à l'occultation des informations protégées au titre du secret industriel et commercial, en ce qui concerne les points 2, 3, 4, 5, 6, 8 a), 8 b), 8 c) notamment le chiffre d’affaires, 8 e) notamment les coordonnées bancaires et l’annexe financière et 8 f). La commission rappelle enfin qu'en application de l'article L342-1 du même code, son rôle consiste à émettre un avis lorsqu'elle est saisie par une personne à laquelle est opposé un refus de communication d'un document administratif, mais qu'il ne lui appartient pas de se substituer à l'administration dans son obligation de communication en transmettant les documents au demandeur. Le présent avis est rendu au nom de la commission, par délégation donnée à son président en vertu des articles L341-1 et R341-5-1 du code des relations entre le public et l'administration.