Avis 20175783 Séance du 31/12/2017

Maître X, conseil de la société X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 1er décembre 2017, à la suite du refus opposé par la ministre des armées à sa demande de communication des documents suivants concernant l'accord-cadre relatif au maintien en condition opérationnel des hélicoptères « Dauphin N (SA365N) » et la réalisation de visites programmées des cellules des hélicoptères « Dauphin Pedro (SA365F) » et « Panther (AS365A) » de l'Etat français : 1) le montant global et le détail de l'offre de l'opérateur retenu, comprenant les 11 éléments chiffrés, objets de l'addition énoncée à l'article 14 du règlement de la consultation sous le critère « prix » ; 2) le délai global d'exécution proposé par l'attributaire de l'accord-cadre, ainsi que son détail correspondant aux trois éléments de l'addition énoncée à l'article 14 du règlement de la consultation sous le critère « délai » ; 3) le rapport d'analyse des offres intégrant les notes, les observations et les analyses portées sur l'offre de la société X et celle du groupement attributaire ; 4) l'ensemble des actes spéciaux et la déclaration de sous-traitance remis par l'attributaire du marché à l'appui de sa candidature et de son offre ; 5) le courrier du 18 juillet 2017 par lequel le pouvoir adjudicateur a demandé au groupement attributaire de lui confirmer les délais d'exécution proposés à l'appui de son offre, et la réponse apportée à cette demande ; 6) les demandes de précisions et/ou de modifications adressées par le pouvoir adjudicateur à la société attributaire, postérieurement à la date limite de réception des offres, ainsi que les réponses apportées ; 7) l'ensemble des procès-verbaux et des décisions se rapportant au choix de l'attributaire du marché ; 8) l'ensemble des pièces constitutives du marché signé, notamment : a) l'acte d'engagement de l'accord-cadre et l'ensemble de ses annexes ; b) le cahier des clauses administratives particulières de l'accord-cadre, c) le cahier des clauses techniques particulières de l'accord-cadre ; d) l'acte d'engagement du marché subséquent et l'ensemble de ses annexes ; e) le cahier des clauses administratives particulières du marché subséquent ; f) le cahier des clauses techniques particulières du marché subséquent ; g) le mémoire technique remis par le candidat à l'appui de son offre ; h) le cadre de réponse financier remis par le candidat à l'appui de son offre ; i) le rapport de présentation de la procédure de passation prévu par l'article 93 du décret n° 2016-361 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics de défense ou de sécurité. En réponse à la demande qui lui a été adressée, la ministre des armées a indiqué à la commission que les documents mentionnés au point 1), à l'exception du détail de l'offre de l'opérateur retenu, et aux points 2) et 5) ont été transmis par note du 27 septembre 2017, que les documents mentionnés aux points 3), 7) et 8), sauf le mémoire technique évoqué au point g), ont été communiqués par note précitée, puis par lettre du 20 décembre 2017 adressée à Maître X et enfin que les documents mentionnés au point 6) n'existent pas. La commission ne peut dès lors que déclarer la demande sans objet sur ces points. S'agissant du détail de l'offre de l'opérateur retenu ainsi que du mémoire technique, la commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret en matière commerciale et industrielle et faire ainsi obstacle à cette communication. A ce titre, le Conseil d’État a précisé que les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret commercial ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires. L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret en matière commerciale et industrielle conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution. En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants : - les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ; - dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises. La commission émet donc un avis défavorable à la communication des documents précités non transmis par la ministre des armées. Le présent avis est rendu, au nom de la commission, par délégation donnée à son président en vertu des articles L341-1 et R341-5-1 du code des relations entre le public et l'administration.