Avis 20173158 Séance du 21/09/2017

Monsieur X a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 10 juillet 2017, à la suite du refus opposé par le président de la Régie des transports publics de l'agglomération toulousaine (Tisséo) à sa demande de consultation des marchés publics référencés M160074, M160056, M160034, MA160014, M160087, M160038, M160036, MA160025, M160046, AC160022, M160023, M160047, M160058, M160055, M160057. La commission, qui a pris connaissance de la réponse du président de la Régie des transports publics de l'agglomération toulousaine (Tisséo), observe qu'aux termes de l'article 3 de l'ordonnance 2015-899 du 23 juillet 2015, les marchés publics soumis à cette ordonnance et passés par des personnes morales de droit public sont des contrats administratifs par détermination de la loi. La Régie des transports publics de l'agglomération toulousaine (Tisséo) étant un établissement public soumis à ce dispositif, elle considère qu'une fois signés, ses marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte de la décision du Conseil d’Etat du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret en matière commerciale et industrielle et faire ainsi obstacle à cette communication. Le Conseil d’Etat a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret commercial ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires. L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret en matière commerciale et industrielle conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution. L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas. En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants : - les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ; - dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises. La commission émet donc un avis favorable, sous les réserves rappelées ci-dessus. Enfin, la commission indique que lorsqu'une demande porte sur un nombre ou un volume important de documents, comme c'est le cas en l'espèce, l'administration est fondée à étaler dans le temps l'accès aux documents afin que l’exercice du droit d’accès reste compatible avec le bon fonctionnement de ses services compte tenu, comme c'est le cas ici, de la nécessité d'occulter pour chaque marché, les mentions couvertes par le secret industriel et commercial. Elle prend note à cet égard de la proposition faite au demandeur par le président de la Régie des transports publics de l'agglomération toulousaine (Tisséo) de venir consulter un premier lot de marchés le 6 octobre 2017 au siège de la Régie et de convenir avec lui d'une date ultérieure pour consulter la suite des dossiers.