Avis 20163103 Séance du 08/09/2016

Maître X, X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 14 juin 2016, à la suite du refus opposé par le directeur du centre hospitalier universitaire (CHU) de Nancy à sa demande de communication des documents suivants concernant le marché public portant sur des prestations de réalisation d'orthoprothèses pour les patients hospitalisés au CHRU de Nancy : 1) l'acte d'engagement signé le 11 janvier 2016 avec la société PROTEOR ; 2) le rapport d'analyse des offres ; 3) les éléments de notation et de classement des candidats ; 4) le dossier de la société attributaire comportant notamment sa lettre de candidature et son offre de prix détaillée. En l'absence de réponse du directeur du centre hospitalier universitaire (CHU) de Nancy à la date de sa séance, la commission rappelle sa position constante selon laquelle une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Sont notamment visées par cette réserve les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics. Il résulte également de la décision du Conseil d’Etat du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret en matière commerciale et industrielle et faire ainsi obstacle à cette communication. Le Conseil d’Etat a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret commercial ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires. L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret en matière commerciale et industrielle conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, n'est pas communicable aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution. Enfin, la commission précise que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables. En l'espèce, et au regard des développements précédents, la commission émet un avis favorable à la communication au demandeur de l'acte d'engagement visé au point 1). Elle émet également un avis favorable à la communication du rapport d'analyse des offres et des éléments de notation et de classement des candidats, visés aux points 2) et 3), pour les seuls éléments concernant l'attributaire et la société Ravel Orthomedic au nom de laquelle intervient le demandeur. Enfin, elle émet un avis favorable à la communication du dossier de l'attributaire, visé au point 4), sous réserve de l'occultation des éléments couverts par le secret industriel et commercial rappelés ci-dessus, et un avis défavorable à la communication de l'offre de prix détaillée.