Avis 20144409 Séance du 11/12/2014

Monsieur X X X a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 10 novembre 2014, à la suite du refus opposé par le directeur du centre hospitalier Henri Duffaut d'Avignon à sa demande de communication des documents suivants concernant le marché public ayant pour objet la fourniture de médicaments ME241, pour les lots n° 152 (fibrinogène 1g à 1,5 g), n° 628 (immunoglobine humaine polyvalente pour administration SC et IM), 629 (immunoglobine humaine polyvalente standard pour administration IV) et 630 (immunoglobine humaine polyvalente sans saccharose, prête à l'emploi, administration IV) : 1) les prix unitaires hors taxes de l'attributaire ; 2) le rapport d'analyse des offres. La commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s'y rapportent sont considérés comme des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par la loi du 17 juillet 1978. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions du II de l'article 6 de cette loi. Sont notamment visées par cette réserve, les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics. L'examen des offres des entreprises au regard du respect de ce secret conduit la commission à considérer que, sous réserve des spécificités propres à chaque marché : - l'offre de prix détaillée de l'entreprise retenue est en principe communicable dans la mesure où elle fait partie intégrante du marché ou du contrat; - l'offre de prix globale des entreprises non retenues est, en principe, elle aussi communicable. En revanche, le détail technique et financier de leurs offres n'est pas communicable. De plus, doivent être occultées dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers de ces offres. La commission précise que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application du II de l'article 6 de la loi du 17 juillet 1978. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables. La commission estime que les dispositions du II de l'article 6 de la loi du 17 juillet 1978 doivent également permettre de prévenir le risque d’atteinte à la concurrence. Il convient, toutefois, à cet égard de veiller à ménager un juste équilibre entre la protection des données confidentielles des entreprises et le droit de toute personne de connaître, dans une certaine mesure, la nature des prestations faisant l’objet d’un marché public et son coût pour la collectivité publique. Au titre de la particularité de certains marchés, la commission considère, ainsi, qu'il y a lieu de tenir compte du mode de passation du marché ou contrat, de sa nature et de son mode d'exécution. Doivent, par exemple, faire l'objet d'un examen particulier les demandes d'accès aux documents relatifs à des marchés qui s'inscrivent dans une suite répétitive de marchés portant sur une même catégorie de biens ou services et pour lesquels une communication du détail de l'offre de prix de l'entreprise attributaire à une entreprise concurrente serait susceptible de porter atteinte à la concurrence lors du renouvellement de ce marché, ou lors de la passation par une collectivité publique, dans un délai rapproché, de marchés portant sur des prestations ou des biens analogues. La commission estime que si cette réserve a particulièrement vocation à s’appliquer à l’hypothèse de marchés répétitifs passés par une même collectivité publique, elle n’y est pas nécessairement limitée. Il convient toutefois d’apprécier le caractère « analogue » des prestations soumises à appel d’offres de manière restrictive, afin de ne pas priver les demandeurs du droit d’accès que leur garantit la loi du 17 juillet 1978. L’examen particulier doit prendre en compte, notamment, l’analogie des prestations objet des marchés, l’analogie des problématiques de contenu et de prix de ces prestations, l’analogie des types d’opérateurs susceptibles de présenter une offre, enfin la fréquence ou l’échelonnement des procédures d’appel à la concurrence. Lorsqu’au terme de cet examen il apparaît que la communication de l’offre de prix détaillée de l’entreprise retenue est de nature à créer un risque d’atteinte à la concurrence dans l’attribution des marchés publics, cette communication peut légalement être refusée. En l’espèce, la commission relève que les marchés ayant pour objet la fourniture de médicaments sont des marchés fréquents, faisant régulièrement l’objet d’appels d’offres de la part des centres hospitaliers. La commission en déduit que le détail technique et financier, notamment les bordereaux de prix unitaires, de l’offre des entreprises attributaires ne saurait être communiqué sans porter atteinte à la concurrence lors de la passation de marchés analogues, et ne sont, par suite, pas communicables. S’agissant du rapport d'analyse des offres, la commission estime que ce document, s'il existe, est communicable, sous réserve de l’occultation des mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres des entreprises retenues comme attributaires ainsi que des notes et classements des entreprises non retenues. Elle émet donc un avis favorable dans cette mesure. Notant que, par courrier du 27 novembre 2014, l'administration a transmis au demandeur copie du tableau d'analyse des offres, cette communication rend sans objet la demande d'avis s'il n'existe pas de rapport d'analyse distinct de ce tableau.