Avis 20140468 Séance du 27/02/2014

Maître X. a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 3 février 2014, à la suite du refus opposé par le directeur général de Voies navigables de France (VNF) à sa demande de copie, par courrier électronique, ou, à défaut sur cédérom, des documents suivants, relatifs à un contrat de partenariat public-privé ayant pour objet le remplacement des barrages manuels de l'Aisne et de la Meuse et la réalisation des équipements associés, sachant que ces documents sont mis à la disposition du demandeur au siège de l'établissement : 1) le contrat de partenariat et ses annexes signé avec la société Bameo puis notifié le 24 octobre 2013 ; 2) les conventions tripartites et les actes d'acceptation concernant ce contrat, signés par le directeur général de VNF ; 3) les actes détachables du contrat de partenariat et de ces conventions. Après avoir pris connaissance de la réponse du directeur général de VNF à la demande qui lui a été adressée, la commission rappelle sa position constante en matière de contrats conclus par une personne publique dans le cadre de sa mission de service public selon laquelle, une fois signés, ces contrats et les documents qui s'y rapportent sont considérés comme des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par la loi du 17 juillet 1978. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s’exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions du II de l'article 6 de cette loi. La commission relève que les contrats de partenariat constituent une catégorie de contrats administratifs définis par l’ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004. En vertu de l’article 1er de cette ordonnance, par ces contrats, l'État ou un établissement public de l'État confie à un tiers, pour une période déterminée en fonction de la durée d'amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues, une mission globale ayant pour objet la construction ou la transformation, l'entretien, la maintenance, l'exploitation ou la gestion d'ouvrages, d'équipements ou de biens immatériels nécessaires au service public, ainsi que tout ou partie de leur financement à l'exception de toute participation au capital. Ils peuvent également avoir pour objet tout ou partie de la conception de ces ouvrages, équipements ou biens immatériels ainsi que des prestations de services concourant à l'exercice, par la personne publique, de la mission de service public dont elle est chargée. Le contenu des contrats de partenariat est, par nature, particulièrement étoffé, conformément à ce que prévoit l’ordonnance du 17 juin 2004 : ils comportent de nombreuses clauses dans lesquelles sont décrites avec précision les éléments financiers, juridiques, techniques et fonctionnels. Ainsi, le contrat comprend généralement : - des données relatives à la structuration juridique, financière et à ses conséquences fiscales (il s’agit par exemple des clauses relatives à la fiscalité, à la publicité foncière, aux garanties et assurances, à la modification de l’actionnariat ou encore au plan de financement) ; - des données relatives aux coûts des travaux, délais et plannings de construction (il s’agit des clauses relatives aux montants des investissements, aux délais d’exécution, au pourcentage des travaux confiés à des PME, à la prise de possession par la personne publique) ; - enfin, des données relatives aux prix, marges et prises de risque du partenaire privé (il s’agit des clauses relatives aux indemnités, loyers, sanctions, pénalités, clauses résolutoires, résiliation, survenance du terme, augmentation des coûts de financement, effets des modifications imposées par les changements dans la législation, causes légitimes). Ces informations, qui comportent une très forte valeur ajoutée, reflètent le montage juridico-financier et comptable que le partenaire privé a imaginé et mis au point pour répondre au mieux aux besoins exprimés par la personne publique et traduisent l’inventivité dont il a su faire preuve. Au regard de ces éléments, et conformément à une position constante (cf avis n° 20072630 et 20073705 du 8 novembre 2007 ; avis n° 20080631 du 7 février 2008 ; avis n° 20092520 du 28 juillet 2009), la commission considère que si le contrat de partenariat constitue un document administratif et est, à ce titre, soumis au droit d’accès garanti par la loi du 17 juillet 1978 à l’exclusion des mentions couvertes par le secret en matière commerciale et industrielle, ce secret implique d’occulter, dans le contrat lui-même, les mentions qui définissent le montage juridico-financier et comptable ainsi mis au point par le partenaire retenu. Tel est le cas des clauses et annexes relatives à l’intéressement du cocontractant ou au calcul des pénalités. L’offre technique est également couverte par ce secret. En revanche, le coût global de l’opération et sa ventilation par grands postes demeurent communicables dès lors qu’ils reflètent le coût du service public. La commission estime, par ailleurs, que l'occultation des mentions relevant du secret commercial et industriel n'est pas de nature à priver d'intérêt la communication du document. Par conséquent, la commission émet, sous ces réserves, un avis favorable sur le point 1) de la demande et prend note de l'intention du directeur de l'établissement de procéder prochainement à la communication du contrat de partenariat et de ses annexes selon les principes indiqués ci-dessus et selon la méthode retenue par la commission dans son avis n° 20134326 du 5 décembre 2013. S'agissant des conventions tripartites et actes d’acceptation visés au point 2) de la demande, la commission considère que ces documents qui portent sur la structuration juridique et financière du contrat, constituent des documents couverts par le secret en matière commerciale et industrielle et ne sont, dès lors, pas communicables aux tiers, en vertu du II de l’article 6 de la loi de 1978. Elle émet donc un avis défavorable sur ce point. L'administration a, par ailleurs, informé la commission de ce que les documents sollicités au point 3) de la demande, à savoir des délibérations du conseil d’administration du 19 avril 2013 et du 3 octobre 2013, étaient publiés dans le bulletin officiel des actes de Voies navigables de France et disponibles sur Internet à l’adresse suivante : www.vnf.fr. Les documents demandés ayant ainsi fait l'objet d'une diffusion publique, au sens de l’article 2 de la loi de 1978, la demande est irrecevable sur ce point.