Avis 20131895 Séance du 23/05/2013

Madame XXX XXX a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 02 avril 2013, à la suite du refus opposé par le directeur du centre hospitalier d'Angoulême à sa demande de consultation du contrat de partenariat et de ses annexes, sans occultation, ayant pour objet la conception, la construction, le financement, l'exploitation et la maintenance de l'établissement d'hébergement pour personnes âgées dépendantes (EHPAD) du site de Beaulieu. La commission rappelle sa position constante en matière de marchés publics selon laquelle, une fois signés, ces marchés et les documents qui s'y rapportent sont considérés comme des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par la loi du 17 juillet 1978. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s’exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions du II de l'article 6 de cette loi. Ces principes conduisent habituellement la commission à estimer, sous réserve des particularités de chaque marché, que le marché stricto sensu et les CCAP et CCTP, dans la mesure où ils ne contiennent pas d’informations couvertes par ce secret, sont communicables à toute personne qui en fait la demande, à l’exception des coordonnées bancaires du cocontractant. Cependant, au titre de la particularité de certains marchés, la commission considère qu’il y a lieu de tenir compte du mode de passation du marché ou contrat, de sa nature et de son mode d’exécution. Ainsi, doivent par exemple faire l’objet d’un examen particulier les demandes d’accès aux documents relatifs à des marchés qui s’inscrivent dans une suite répétitive de marchés portant sur une même catégorie de biens ou services et pour lesquels la communication à une entreprise concurrente du détail de l’offre de prix de l’entreprise attributaire serait susceptible de porter atteinte à la concurrence lors du renouvellement de ce marché ou de la conclusion d’un marché analogue. La commission relève que les contrats de partenariat constituent une nouvelle catégorie de contrats administratifs définis par l’ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004. En vertu de l’article 1er de cette ordonnance, par ces contrats, l'Etat ou un établissement public de l'Etat confie à un tiers, pour une période déterminée en fonction de la durée d'amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues, une mission globale relative au financement d'investissements immatériels, d'ouvrages ou d'équipements nécessaires au service public, à la construction ou transformation des ouvrages ou équipements, ainsi qu'à leur entretien, leur maintenance, leur exploitation ou leur gestion et, le cas échéant, à d'autres prestations de services concourant à l'exercice, par la personne publique, de la mission de service public dont elle est chargée. Ces contrats sont élaborés en plusieurs phases successives : dans une première phase dite de « dialogue compétitif », les différents candidats envisagent avec la personne publique un moyen de répondre aux besoins exprimés par cette dernière. A l’issue de cette phase, un « pré-contrat » incluant le cahier des charges, est proposé par la personne publique à chacun des candidats, à charge pour eux, dans la seconde phase, de le compléter en fonction du montage juridique qu’ils envisagent et des risques qu’ils sont prêts à assumer. C’est après cette phase que chaque candidat élabore son offre définitive, que l’offre économiquement la plus avantageuse est sélectionnée et que le contrat de partenariat est signé. Le contenu des contrats de partenariat est, par nature, beaucoup plus étoffé que celui des autres contrats, conformément à ce que prévoit l’ordonnance du 17 juin 2004 : ils comportent de nombreuses clauses dans lesquelles sont décrites avec précision les éléments financiers, juridiques, techniques et fonctionnels. Ainsi, le contrat comprend : - des données relatives à la structuration juridique, financière et à ses conséquences fiscales (il s’agit par exemple des clauses relatives à la fiscalité, à la publicité foncière, aux garanties et assurances, à la modification de l’actionnariat ou encore au plan de financement) ; - des données relatives aux coûts des travaux, délais et plannings de construction (il s’agit des clauses relatives aux montants des investissements, aux délais d’exécution, au pourcentage des travaux confiés à des PME, à la prise de possession par la personne publique) ; - enfin, des données relatives aux prix, marges et prises de risque du partenaire privé (il s’agit des clauses relative aux indemnités, loyers, sanctions, pénalités, clauses résolutoires, résiliation, survenance du terme, augmentation des coûts de financement, effets des modifications imposées par les changements dans la législation, causes légitimes). Ces informations, qui comportent une très forte valeur ajoutée, reflètent le montage juridico-financier et comptable que le partenaire privé a imaginé et mis au point pour répondre au mieux aux besoins exprimés par la personne publique et traduisent l’inventivité dont il a su faire preuve. Au regard de ces éléments, la commission considère que si le contrat de partenariat constitue un document administratif et est, à ce titre, soumis au droit d’accès garanti par la loi du 17 juillet 1978 à l’exclusion des mentions couvertes par le secret en matière industrielle et commerciale, ce secret implique d’occulter, dans le contrat lui-même, les mentions qui définissent le montage juridico-financier et comptable ainsi mis au point par le partenaire retenu. En l’espèce, la commission estime que le contrat de partenariat est communicable dans les conditions et sous les réserves qui viennent d’être indiquées. Elle émet donc un avis favorable sur ce point. Le document non occulté ne lui ayant pas été communiqué, la commission ne peut apprécier si les occultations opérées dans la version transmise au demandeur sont conformes aux principes rappelées ci-dessus. S’agissant des annexes au contrat, la commission – qui n’a pu davantage en prendre connaissance – estime qu’il y a lieu de mettre à part, le cas échéant, les annexes comportant les contrats qui lient le partenaire privé à d’autres personnes privées pour l’exécution du contrat de partenariat, ces contrats conclus entre deux personnes privées ne présentant pas en principe le caractère de documents administratifs et, la loi du 17 juillet 1978 ne leur étant pas applicable, la commission est dès lors incompétente pour se prononcer sur leur caractère communicable. La commission précise qu'il en est toutefois différemment des actes de sous-traitance, dès lors qu'elle considère que ces actes, lorsqu'ils ont fait l'objet d'un agrément du maitre de l'ouvrage dans les conditions prévues par la loi du 31 décembre 1975, sont des documents administratifs communicables. S’agissant des autres annexes, elle estime que les principes exposés ci-dessus pour le contrat de partenariat leur sont applicables et font obstacle à la communication en tout ou partie d’annexes qui comporteraient des informations couvertes par le secret en matière industrielle et commerciale tel qu’il vient d’être précisé. La commission émet en conséquence un avis favorable à la communication desdites annexes, dans la mesure où elles ne sont pas couvertes par ce secret ou après occultation des mentions couvertes par celui-ci.