Conseil 20110317 Séance du 03/03/2011

La commission d'accès aux documents administratifs a examiné dans sa séance du 3 mars 2011 votre demande de conseil relative au caractère communicable du programme fonctionnel et du projet de contrat, seuls documents semblant s'apparenter à un cahier des charges, établis en vue de la passation, selon la procédure du dialogue compétitif, d'un contrat de partenariat public-privé ayant pour objet la construction d'un nouveau stade, et destinés aux trois seuls candidats retenus par la commune pour ce dialogue compétitif, qui a débuté le 18 décembre 2010. La commission rappelle sa position constante en matière de marchés publics selon laquelle, une fois signés, ces marchés et les documents qui s'y rapportent sont considérés comme des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par la loi du 17 juillet 1978. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s’exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions du II de l'article 6 de cette loi. Ces principes conduisent habituellement la commission à estimer, sous réserve des spécificités propres à chaque marché, que le marché stricto sensu et les CCAP et CCTP, dans la mesure où ils ne contiennent pas d’informations couvertes par ce secret, sont communicables de plein droit à toute personne qui en fait la demande à l’exception des coordonnées bancaires du cocontractant. Cependant, au titre de la spécificité de certains marchés, la commission considère qu’il y a lieu de tenir compte du mode de passation du marché ou contrat, de sa nature et de son mode d’exécution. Ainsi, doivent par exemple faire l’objet d’un examen particulier les demandes d’accès aux documents relatifs à des marchés qui s’inscrivent dans une suite répétitive de marchés portant sur une même catégorie de biens ou services et pour lesquels la communication à une entreprise concurrente du détail de l’offre de prix de l’entreprise attributaire serait susceptible de porter atteinte à la concurrence lors du renouvellement de ce marché ou de la conclusion d’un marché analogue. La commission relève que les contrats de partenariat constituent une nouvelle catégorie de contrats administratifs définis par l’ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004. En vertu de l’article 1er de cette ordonnance, par ces contrats, l'Etat ou un établissement public de l'Etat confie à un tiers, pour une période déterminée en fonction de la durée d'amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues, une mission globale relative au financement d'investissements immatériels, d'ouvrages ou d'équipements nécessaires au service public, à la construction ou transformation des ouvrages ou équipements, ainsi qu'à leur entretien, leur maintenance, leur exploitation ou leur gestion et, le cas échéant, à d'autres prestations de services concourant à l'exercice, par la personne publique, de la mission de service public dont elle est chargée. La commission observe, ainsi que le prévoit l’article 5 de l’ordonnance, que ces contrats peuvent être passés selon les procédures du dialogue compétitif, de l’appel d’offres ou selon une procédure négociée. Si, compte tenu de la complexité du projet et quel que soit le critère d’éligibilité retenu en application de l’article 2 de l’ordonnance pour fonder le recours au contrat de partenariat, la personne publique est objectivement dans l’impossibilité de définir seule et à l’avance les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins ou d’établir le montage financier ou juridique du projet, elle peut recourir au dialogue compétitif dans les conditions prévues au I de l’article 7 de l’ordonnance et indique le choix de la procédure dans l’avis de publicité. Lorsque le contrat est passé selon la procédure du dialogue compétitif, la mise en concurrence s’exerce au cours de plusieurs phases successives : dans une première phase, les différents candidats envisagent avec la personne publique les moyens techniques et le montage juridique et financier les mieux à même de répondre aux besoins exprimés par cette dernière sur la base du programme fonctionnel qu’elle a établi, en vertu du I de l’article 7 de l’ordonnance, afin de déterminer ses besoins et ses objectifs. A l’issue de cette phase, qui peut elle-même en comprendre plusieurs, un pré-contrat incluant le cahier des charges, peut être proposé par la personne publique aux candidats qui ont participé à toutes les phases de la consultation, à charge pour eux de le compléter en fonction du montage juridique qu’ils envisagent et des risques qu’ils sont prêts à assumer. C’est après cette phase que chaque candidat élabore son offre définitive, que l’offre économiquement la plus avantageuse est sélectionnée et que le contrat de partenariat est signé. Au regard de ces éléments, la commission considère que le programme fonctionnel transmis par la personne publique en début de procédure à l’ensemble des candidats revêt un caractère définitif dès son achèvement et constitue, dès lors, un document administratif communicable, en application de l’article 2 de la loi du 17 juillet 1978, dès avant la conclusion du contrat. En revanche, elle estime que le pré-contrat qui peut être soumis au nombre restreint de candidats ayant participé aux différentes phases de la consultation et qui constitue, lorsqu’il existe, une simple esquisse de contrat susceptible d’évoluer tout au long de la négociation, revêt par nature un caractère inachevé et est, de ce fait, exclu du droit à communication en vertu du deuxième alinéa du même article 2, qui dispose que : « Le droit à communication ne s'applique qu'à des documents achevés. »